STF define anterioridade de 90 dias para Difal de ICMS a consumidores não contribuintes e resguarda quem ajuizou ação até 2023

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta terça-feira (21) o julgamento da Lei Complementar 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes. Por maioria de 9 votos a 2, a Corte definiu que a cobrança deve respeitar a anterioridade nonagesimal (90 dias), e não a anterioridade anual. Com isso, os estados estão autorizados a cobrar o imposto a partir de abril de 2022.

O cerne da controvérsia jurídica girava em torno do princípio da anterioridade. A tese majoritária, liderada pelo relator, ministro Alexandre de Moraes, foi no sentido de que a Lei Complementar 190 não criou um novo tributo, mas apenas alterou a destinação da arrecadação.

"A lei não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político", justificou Moraes ao defender a aplicação da anterioridade de 90 dias. O ministro Nunes Marques seguiu integralmente esse entendimento.

PROTEÇÃO DE CONTRIBUINTES

Embora a maioria tenha decidido pela anterioridade nonagesimal, o STF adotou a modulação de efeitos para proteger contribuintes que agiram de boa-fé.

A ressalva foi proposta pelo ministro Flávio Dino e acompanhada por Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Cristiano Zanin e Dias Toffoli. A modulação visa beneficiar aqueles contribuintes que não recolheram o Difal em 2022 e ajuizaram ações judiciais até novembro de 2023 – data de um julgamento anterior do STF que também havia decidido pela anterioridade de 90 dias (ADIs 7066, 7070 e 7778).

NOVO TRIBUTO

A divergência foi aberta pelo ministro Edson Fachin, que defendeu a aplicação da anterioridade anual, sob o argumento de que a Lei Complementar 190/2022 representaria, na prática, a criação de um novo tributo. Fachin foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.

O julgamento, iniciado em agosto, havia sido suspenso por pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso, que devolveu os autos às vésperas de sua aposentadoria. Com a finalização da votação, a tese do STF consolida o entendimento sobre a data de início da cobrança do Difal.